FRANCISCO PIZZOLANTE

DESEMBARGADOR FEDERAL

do TRF da 2ª Região

in memoriam (+ 16/01/2009)

 

natashapizzolante@yahoo.com.br

 

 

"TEMPOS MUITO ESTRANHOS"

 

16/06/2006

____________

 

Esta frase - "Tempos muito estranhos" consta do voto do Exmo. Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO, no Habeas Corpus, no qual sou o Paciente e em que a Egrégia Primeira Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal, trancou, à unanimidade, a APN 258, cuja denúncia foi recebida pela Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. O relator foi o Exmo. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, por falta de justa causa, tendo o eminente Ministro Relator, em seu voto, afirmado que "não vejo como concluir pela idoneidade da denuncia".

 

Mas as perseguições, que tiveram início em 10 de março de 2.002, continuam.

 

A seguir, você verá duas decisões da Desembargadora Federal Tânia Heine e dois Agravos Internos que foram interpostos por mim, através de meu advogado. Os Agravos são didáticos e relatam, passo a passo, a perseguição que continuo sofrendo da Receita Federal.

 

Certa vez eu li: "Para o triunfo do mal, basta que os bons fiquem de braços cruzados" - Edmund Burke.

 

Encerrando, afirmo que já passou a hora dos braços serem descruzados, a menos que não restassem, neste mundo, mais os bons. Felizmente, eles existem.

 

Francisco Pizzolante

16.09.2006

 

______________________

 

AGRAVO 2005.02.01.002036-0

RELATOR

DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA HEINE

AGRAVANTE

FRANCISCO JOSE PIRES E ALBUQUERQUE PIZZOLANTE

ADVOGADO

MARCOS PEDREIRA PINHEIRO DE LEMOS E OUTROS

AGRAVADO

UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

ORIGEM

SÉTIMA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (200451010077689)

 

DECISÃO

 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por FRANCISCO JOSÉ PIRES E ALBUQUERQUE PIZZOLANTE, em face da decisão proferida nos autos da Ação Ordinária onde contende com a UNIÃO FEDERAL, que declarou a incompetência do Juízo da 7ª Vara Cível Federal para processar e julgar o feito, submetendo a ação à livre distribuição.

A referida decisão foi proferida tendo em vista a determinação do Juiz Distribuidor que se distribuísse a Ação Ordinária nº 2004.51.01.007768-9 por dependência ao Mandado de Segurança nº 2002.51.01.008754-6, diante da possibilidade de prolação de julgamentos colidentes.

A decisão agravada esclareceu que o referido Mandado de Segurança foi julgado extinto, sem julgamento do mérito, em sentença publicada em 31/10/2002, enquanto a Ação Ordinária foi ajuizada em 01/04/2004, data bem posterior à extinção do feito considerado prevento.

Afirma ainda a decisão agravada, que a ação ordinária apresenta uma causa de pedir e um pedido distintos e independentes dos elementos da ação do Mandado de Segurança extinto.

Sustenta o agravante que a questão da incompetência restou preclusa, tendo em vista que a Fazenda Nacional não a argüiu na ocasião apropriada; que há continência da Ação Ordinária com o referido Mandado de Segurança; que não foi examinada a prova de fls. 215 demonstrando o nexo de continuidade das ações fiscais movidas administrativamente contra o agravante e; que houve invocação e recusa ao comando do art. 44 das Normas da Corregedoria da Justiça Federal.

Nas contra-razões de fls. 123/139 a agravada alega preliminarmente a ausência de documentos essenciais para o deslinde da questão e, na questão principal, sustenta a inexistência de continência ou conexão que implique a necessidade de distribuição por prevenção.

Preliminarmente verifico que não há má formação no instrumento do Agravo, eis que constam vários documentos necessários ao deslinde da questão.

Com relação ao objeto do Agravo, entendo que inexiste preclusão da questão relativa à incompetência e que escorreita a decisão do juiz determinando a livre distribuição da Ação Ordinária.

Nesse sentido vale transcrever o parecer do Ministério Público Federal às fls. 145/153, que bem explicita a questão e que deve fazer parte integrante desta fundamentação:

“(...)

De imediato cumpre salientar que na espécie não há que se falar em preclusão, porque:

a) O Juiz Distribuidor, no momento da distribuição da ação, exerce função administrativa correicional, cabendo ao Juiz a quem for distribuída aferir a existência de correlação entre as ações (art. 133,I, da Consolidação das Normas da Corregedoria-Geral da Justiça Federal );

b) o comando contido no art. 105 do CPC deixa ao juiz uma certa margem de discricionariedade, vale dizer, confere ao julgador uma faculdade e não uma obrigação. Daí que, verificando-se a conexão ou continência, e de acordo com sua avaliação, poderá determinar a reunião de ações (V-ENTA e Resp 2001002267-2, Rel. Min. Jorge Scartezzini, RT 811/196);

c) não houve, até o momento em que foi prolatada a decisão ora guerreada, um juízo positivo acerca da existência ou não da alegada continência e, portanto, da competência do Juízo da 7 ª Vara, não bastando o despacho de “cite-se” para tanto;

d) citada, a Agravada, na contestação, requereu a remessa dos autos à livre distribuição, tendo em vista que a ação mandamental apontada pelo agravante já havia sido extinta, razão porque não haveria a possibilidade de se proceder à distribuição da ação ordinária ao Juízo da 7ª Vara por dependência. Nessa hipótese, não há que se cogitar em oposição por meio de exceção declinatória, pois inexiste aqui destinatário da pretendida declinação!

(...)” 

Note-se que o referido Mandado de Segurança já havia sido julgado extinto quase dois anos antes do ajuizamento da Ação Ordinária em questão, não cabendo se falar em conexão ou continência.

Também não verifico qualquer ofensa ao artigo 44 da Consolidação das Normas da Corregedoria-Geral da Justiça Federal, considerando que a Súmula nº 103 do E. Superior Tribunal de Justiça diz que “a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado” e que a causa de pedir e o pedido da Ação Ordinária são distintos e independentes dos elementos da ação do Mandado de Segurança extinto.

A decisão agravada é minuciosa na descrição dos pedidos de cada ação e na análise de toda a matéria.

Pelo exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento, mantendo a decisão agravada por todos os seus fundamentos, nos termos do artigo 557, caput, do CPC.

Decorrido in albis o prazo recursal, remetam-se os autos à Vara de origem, com baixa na Distribuição.

P.R.I. 

Rio de Janeiro, 24 de agosto de 2006.

 

TANIA HEINE

Desembargadora Federal

Relatora

 

______________________

 

AGRAVO 2006.02.01.003605-0

RELATOR

DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA HEINE

AGRAVANTE

UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO

FRANCISCO JOSE PIRES E ALBUQUERQUE PIZZOLANTE

ADVOGADO

MARCOS PEDREIRA PINHEIRO DE LEMOS

ORIGEM

SÉTIMA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (200651010044346) 

 

DECISÃO

 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, com pedido de suspensão de liminar, em face da decisão proferida nos autos da Medida Cautelar nº 2006.51.01.004434-6 ajuizada por FRANCISCO JOSÉ PIRES E ALBUQUERQUE PIZZOLANTE, que deferiu liminar para suspender a cobrança da dívida inscrita ativa da União referente ao processo administrativo nº 10168.003990/2003-30 e determinou o imediato cancelamento da inscrição no CADIN em relação ao agravado.

A referida medida foi distribuída, a pedido do patrono do agravado, por dependência à Ação Ordinária nº 2004.51.01.007768-9, conforme despacho do Juiz Distribuidor cuja cópia se encontra às fls. 58.

Sobreveio a decisão agravada autorizando, liminarmente, a transferência das parcelas do PAES para depósito judicial, e suspendendo a exigibilidade da cobrança do imposto de renda, para determinar o imediato cancelamento da inscrição no CADIN.

Distribuído o Agravo de Instrumento a este gabinete por dependência ao Agravo de nº 2005.02.01.002036-0, que se encontra apensado a este, foi proferida decisão monocrática, às fls. 63, convertendo-o em agravo retido conforme determinação da Lei nº 11.187/2005, que alterou o inciso II do artigo 527 do Código de Processo Civil.

A UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL formulou pedido de reconsideração da referida decisão ou alternativamente que seja levada a petição ao Colegiado para julgamento como agravo regimental.

Ocorre que nos autos da Ação Ordinária nº 2004.51.01.007768-9, originária da referida Medida Cautelar, a MM. Juíza a quo declarou a incompetência da 7ª Vara Federal para processar e julgar o feito, determinando a livre distribuição da ação, por entender que inexiste dependência ao Mandado de Segurança nº 2002.51.01.008754-6, já extinto.

Considerando que a decisão proferida na Ação Ordinária originária determinando a incompetência do juízo e a livre distribuição dos autos foi mantida no Agravo de Instrumento nº 2005.02.01.002036-0, em apenso, a decisão ora agravada não mais persiste.

Pelo exposto, dou provimento ao agravo interno para reconsiderar a decisão de fls. 63, e conseqüentemente, dou parcial provimento ao Agravo de Instrumento, para tornar sem efeito a decisão agravada, nos termos do artigo 557, § 1º- A do CPC.

Decorrido in albis o prazo recursal, remetam-se os autos à Vara de origem, com baixa na Distribuição.

P.R.I. 

Rio de Janeiro, 24 de agosto de 2006.

 

TANIA HEINE

Desembargadora Federal

Relatora

 

______________________

 

 

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RELATORA TÂNIA HEINE

 

 

FRANCISCO JOSÉ PIRES E ALBUQUERQUE PIZZOLANTE, que também se assina FRANCISCO PIZZOLANTE, nos autos do AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º2005.02.01.002036-0, onde contende com a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em vista da r. decisão monocrática de fls., que negou provimento ao recurso, vem, respeitosamente, requerer a V.Exa. que, d.v., reconsidere a respeitável  decisão monocrática de fls., pelas razões em anexo expostas. Caso, entenda por bem V.Exa. manter a citada decisão, requer, seja o presente recebido como AGRAVO INTERNO, de acordo com os arts. 241 e 242 do Regimento Interno desse Egrégio Tribunal, nos termos e para os fins que passa a expor.

 

Termos em que,

Pede Juntada e Deferimento.

 

Rio de Janeiro, 15 de setembro de 2.006

  

Marcos Pedreira Pinheiro de Lemos

OAB/RJ n.º66.298

 

 Francisco José Pires e Albuquerque Pizzolante

Agravante

 

 

EGRÉGIA TURMA

 

  

Vivemos, para adotar o título de um livro sobre Franklin e Eleonor Roosevelt, "TEMPOS MUITO ESTRANHOS", com tendência incrível ao abandono de parâmetros, o que é preocupante. O Judiciário, porém, é e continuará sendo - e aí o Supremo tem papel importantíssimo, pois é Guarda Maior da Carta da República - a última trincheira do cidadão. Atos que possam, de alguma forma, implicar intimidação no ofício judicante merecem a EXCOMUNHÃO MAIOR.

 

- Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO-

HC n.º84.492-8, impetrado em favor do ora Agravante e concedido, à unanimidade, pela Primeira Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal, relator o Exmo. Sr. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE.

 

DOS FATOS:

 

I – DA INSTITUIÇÃO DOS AUTOS DA DEVASSA E SUAS CONSEQÜÊNCIAS:

 

1.1 Em 18 de março de 2002, na esteira de uma série de reportagens denunciadoras de um suposto esquema de “venda de sentenças” no Tribunal Regional Federal da Segunda Região, veiculada com veemência poucas vezes vista pela Central Globo de Comunicações através de todos os seus canais midiáticos (jornal e televisão) e na qual seria um dos protagonistas daqueles jamais tipificados ilícitos penais juntamente com dois seus colegas (os também Desembargadores Federais RICARDO REGUEIRA e IVAN ATHIÉ), o Delegado da Receita Federal de Fiscalização no Rio de Janeiro emitiu Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) em face do Agravante.

 

1.2 Este referido Mandado de Procedimento Fiscal e todas as ações praticadas contra o Agravante em seu ulterior e anormal desenvolvimento feriram, não apenas as garantias insculpidas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional, vulnerando as suas prerrogativas legais enquanto magistrado, como, também, todos os Diplomas Legais referentes à própria matéria em sede administrativa, terminando por violar os seus Direitos enquanto cidadão.

 

1.3A sanha voraz do grupo de fiscais – retirados de suas funções e nomeados especialmente para promover estes atos em face do Agravante – além de violadora do princípio funcional da administração pública, levou a que todos os atos da administração em face do jurisdicionado fossem arbitrários, apenas comparáveis aos autos de devassa das Ordenações do Reino – Diploma anterior à Declaração dos Direitos Humanos e da Constituição Federal de 1988.

 

1.4 Do referido Mandado foi dado ao Agravante conhecimento quatorze dias depois, em 02 de abril de 2002, pelo início da ação fiscal, com a lavratura do Termo de Solicitação de Documentos, assinado por nada menos do que três fiscais indicados, após desvio de suas funções anteriores por meio de Portaria, pelo acima referido Delegado da Receita Federal.

 

1.5 O referido Termo de Solicitação requeria uma gama inexplicável de documentos para cuja apresentação foi dado o exíguo prazo de cinco dias, em vulneração flagrante da norma legal limitadora da matéria (a saber o parágrafo terceiro do artigo 835 do Decreto número 3000/99).

 

1.6 Igualmente a imposição da ação fiscal diretamente em face do Agravante vulnerou as suas mais elementares garantias de Magistrado, já que promovida à revelia do disposto na Lei Complementar número 35 de 14 de março de 1979, recepcionada pelo dispositivo do artigo 93 da Constituição Federal de 1988. Agiram, os referidos funcionários, como Ouvidores da Devassa e não como fiscais...

 

1.7 A respeito desse seleto grupo de funcionários, vale ressaltar que se trata de uma tríade escolhida discricionariamente pelo Delegado da Receita com a finalidade única e exclusiva de "fiscalizar" o Agravante, em substituição às suas funções anteriores, violando, de uma só vez, as Portarias SRF 2.466/2001 e 2.697/2001 e a Norma de Execução COFIS 001/96.

 

1.8 Ora, por que foi exigida a apresentação de, nada menos do que 336 itens ao Agravante, no prazo já mencionado (e ilegal) de cinco dias e, afinal, de forma diversa da preconizada nos artigos 904, 910 e 907 do já referido Decreto número 3000/99 ? Por que foram exigidos  comprovantes “mês a mês”, entre outras razões?

 

1.9 Porque naquele estado de coisas, a bem da verdade, nenhuma lei teria vigência para a Receita Federal, a quem apenas importava a perseguição ao Magistrado.

 

1.10 Diante dessa kafkiana sucessão de atrocidades, impetrou o Agravante o Mandado de Segurança de número 2002.51.01.008754-6, distribuído, automática e livremente, ao respeitável Juízo da 7ª Vara Federal da Região Judiciária do Rio de Janeiro, com pedido de antecipação liminar da tutela mandamental para sustar os efeitos das Intimações Fiscais e, no mérito, para anular o ato administrativo que determinou a investigação do então impetrante.

 

1.11 Deferida a liminar no Mandado de Segurança, o Agravante, com espírito desarmado, aquiesceu com a continuidade da ação fiscal (Mandado de Procedimento Fiscal número 07.1.90.00-2002-01639-1), concluída em 06 de novembro de 2002, com a lavratura de auto de infração exigindo o adimplemento de R$ 3.576,76, a título de Imposto sobre a Renda sobre ganho de capital – valor este que o ora agravante considera indevido, mas que porém recolheu aos cofres públicos com os devidos acréscimos para reclamar, oportunamente, a sua restituição. A conclusão a que chegou a Receita e que consta do referido Termo de Verificação Fiscal é a seguinte: " a) Os quadros demonstrativos da variação patrimonial de 1997 a 2000 (anos-calendários) não apontam variação patrimonial a descoberto; b) As movimentações financeiras, demonstradas pelas Declarações das Instituições Bancárias para os anos-calendários fiscalizados são compatíveis com os rendimentos auferidos pelo Contribuinte."

 

1.12 Nesse ínterim, a Procuradoria da República em Brasília, diga-se, corretamente, a Procuradora Cláudia Sampaio Marquês, inconformada com o resultado da fiscalização,  requereu e obteve a realização de uma nova fiscalização (que na verdade era uma complementação da anterior), esta com base na análise de extratos de contas bancárias e de cartões de crédito titulados não apenas pelo ora agravante mas também por sua esposa e seu filho.

 

1.13 Este foi o momento em que, no rosário de atrocidades praticadas no curso de incontáveis feitos, a Receita Federal fez a investigação superar a pessoa do investigado, espraiando-se por toda a sua família – isso para não dizer que se tratava da segunda investigação sobre o mesmo período a respeito da mesma pessoa física. Como anteriormente referido, todos os princípios legais garantidores de Direitos foram desconhecidos no que respeita ao Agravante.

 

1.14 A nova investigação foi realizada em Brasília (mesmo sendo o Agravante residente e domiciliado no Rio de Janeiro) e, uma vez mais, por equipe de fiscais para tanto especialmente designados. Não foram designados para investigar um cidadão (o que, tampouco, poderia ocorrer na hipótese) mas, sim, para perseguir o Magistrado.

 

1.15 Dessa nova devassa, a novidade, que, hoje, parece, virou a regra, foi a inversão do ônus probatório acerca de inúmeros depósitos bancários de ínfimos  valores que a Receita taxou de irregulares sem dar-se ao trabalho de lhes examinar a origem. Inseguro quanto à ausência de lisura na investigação e ciente de que não se tratava de mais nada senão de um Auto de Fé, tal qual no Santo Ofício, com o advento da lei 10.684/2003, o Agravante optou por aderir ao PAES com referência a todos os depósitos ilicitamente inquinados de irregularidade.

 

1.16 Uma vez recolhidos tais valores aos cofres públicos, o Agravante ingressou com a Ação Ordinária de número 2004.51.01.007768-9, pedindo a distribuição por dependência para o respeitável Juízo prevento em função do julgamento do sobredito Mandado de Segurança.

 

1.17 Assim foi requerido e deferido não apenas pelo respeitável Juízo distribuidor como, também, pelo respeitável Juízo da 7ª Vara Federal, em razão da evidente continência entre os feitos.

 

II – DA CONSIDERAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO RESPEITÁVEL JUÍZO DA 7ª VARA FEDERAL PARA JULGAMENTO DA AÇÃO DE NÚMERO 2004.51.01.007768-9.

 

2.1 O respeitável Juízo da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, ao receber a referida ação ordinária, reconheceu a sua competência em razão da continência existente entre ela e o Mandado de Segurança de número 2002.51.01.008754-6.

 

2.2 Esta decisão daquele respeitável Juízo nunca foi impugnada pela União por meio de Exceção de Incompetência. A União sabe que é competente para o julgamento do feito o r. Juízo Federal da 7ª vara. Por isso não recorreu.

 

 2.3 Na hipótese não se cuida, apenas para argumentar, de possível incompetência absoluta, declarável de ofício e fonte de nulidade insanável; trata-se de incompetência relativa, para cujo reconhecimento se exige a manifestação da parte interessada – o que, de fato, nunca ocorreu.

 

2.4 Evidentemente, não tendo a União promovido a Exceção de Incompetência e, tampouco, recorrido da decisão ora sob comento, deu-se a preclusão do seu direito a tais medidas, tanto em sua modalidade temporal, pelo transcurso do tempo sem a apresentação da peça processual adequada, quanto em sua modalidade consumativa, vez que apresentada contestação no prazo legal sem a apresentação das demais peças.

 

2.5 O feito teve seu curso normal, com a apresentação de réplica pelo Agravante, apresentação de provas e demais atos processuais naturais em ação proposta pelo rito ordinário.

 

2.6 Qual não foi a surpresa do Agravante quando, em 14 de fevereiro de 2005, nada menos do que doze meses após a propositura da ação – e sem qualquer argüição ou recurso promovido pela União em face da decisão reconhecedora da competência – Juíza substituta prolata decisão de ordem (?) declinando da competência daquela Vara para o julgamento do feito por entender, entre outras preciosidades do casuísmo, que:

 

a) competência jurisdicional é questão de ordem pública, não sujeita à prescrição (mesmo quando se tratar de incompetência relativa);

b) a conexão não determina a reunião de processos – entendimento que fundamenta em Súmula do STJ de que erra o número, bem como no não menos estranho fato de

c) inexistir continência entre as ações...

 

2.7 Em face de tão exótica decisão apresentou o Agravante o recurso de agravo de instrumento, em 03 de março de 2005, que recebeu, nesse Egrégio Tribunal, o número 2005.02.01.002036-0, distribuído à Excelentíssima Desembargadora Federal Tânia Heine e julgado pela Relatora em 24 de agosto de 2006, monocraticamente.

 

2.8 Um parêntese se faz necessário no momento: em 10 de março de 2006 o Agravante viu-se forçado a ingressar com Medida Cautelar Inominada – por dependência ao respeitável Juízo da 7ª Vara Federal e após a interposição de seu agravo acima referido – visando a retirada de seu nome, indevidamente inscrito no CADIN, e outros pedidos necessários ao bloqueio de ilegalidades que contra si vinham sendo operadas.

 

2.9 O respeitável Juízo Federal da 7ª Vara  – agora por sua Juíza Titular – não apenas recebeu a cautelar (reconhecendo a prevenção), como deferiu a liminar ali requerida.

 

2.10 Dessa decisão recorreu a União por meio do agravo 2006.02.01.003605-0, apreciado pela Eminente Desembargadora Federal TANIA HEINE, em 24 de abril de 2006, e convertido em agravo retido nos moldes do permissivo do disposto no artigo 527, II do Código de Processo Civil, determinando o seu retorno à 7ª Vara Federal.

 

2.11 Entendia o Agravante que, por todas essas razões, sinteticamente expostas, a questão da prevenção daquele respeitável Juízo a quo restaria superada, com o reconhecimento da continência e da preclusão do argumento da incompetência relativa daquele Juízo para processar e julgar uma ação cuja inicial remonta a 2004.

 

2.12 Qual não foi a sua surpresa quando recebeu a notícia de que a eminente Relatora, julgando simultânea e monocraticamente os agravos 2005.02.01.002036-0 (do Agravante) e 2006.02.01.003605-0 (da União em face da liminar referida no parágrafo 2.9 da presente), deu provimento ao recurso da União, revogando a liminar, e negou provimento ao recurso do Agravante, prestigiando a esdrúxula decisão que declinou da competência, também acima referida.

 

2.13 Estranho panorama este em que o respeitável Juízo de primeiro grau, por sua Juíza Substituta, como Questão de Ordem decide por declinar de competência relativa sem que tal seja requerido, um ano depois da propositura da ação e, frise-se, sem que tenha havido manifestação de parte nesse sentido.  Mais estranho, ainda, quando, posteriormente, a ilustre Relatora preventa ressuscita um agravo de 2005 do Agravante e o julga simultaneamente com um outro, de 2006, um Agravo Retido interposto pela União.

 

2.14 Tudo com a finalidade manifesta de negar ao Agravante os seus mais elementares Direitos, todos eles duplamente manietados – primeiro em esfera administrativa e, agora, em sede judicial.

 

2.15 É profundamente lamentável que uma Juíza Federal Substituta cometa tão primário erro, incapaz de ser cometido por qualquer aluno de Faculdade de Direito, com toda certeza.

 

NO MÉRITO:

 

Em planos legais a matéria ora versada encerra questão de fácil deslinde e que remonta aos limites da competência jurisdicional ditada pela continência, a natureza de sua contradita como Exceção de Incompetência relativa e o efeito do tempo nos atos processuais como, a seguir, restará demonstrado.

 

I – DA PREVENÇÃO POR CONTINÊNCIA E DA PRECLUSÃO:

 

1.1   É cediço que a competência pode modificar-se pela continência nos termos do artigo 104 do Código de Processo Civil que, textualmente, determina:

 

Art. 104 – Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.

 

A esse respeito, lapidar a lição de CELSO AGRÍCOLA BARBI[1]:

 

“Conteúdo da Seção IV – Nos diversos artigos desta Seção, o Código regula as modificações que pode sofrer a competência estabelecida pelos critérios das Seções anteriores. Mas as normas contidas na Seção não esgotam o assunto, porque no artigo 114 da Seção seguinte figura caso também de modificação.

Pelos critérios estabelecidos na doutrina, a competência normal pode ser modificada, em casos que o legislador determina, porque entende que o critério que o levou a fixá-la tem em vista, principalmente, o interesse das partes.

Em outros casos, como a competência foi estabelecida tendo em vista a hierarquia dos órgãos judiciários ou a necessidade de especialização deles, ou mesmo razões que aconselhem ser uma certa questão submetida a juiz de determinado local, porque ele tem condições melhores de processá-la e julgá-la, o legislador não admite a modificação das regras estabelecidas.

Quando modificável, a competência é chamada relativa; quando não modificável, denomina-se absoluta.

COMPETÊNCIA MODIFICÁVEL – No artigo em exame, o Código admite que a competência possa ser modificada quando a lei a fixou em razão do valor da causa ou do território.

(...)

CAUSAS DE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA – De acordo com esse artigo, a competência fixada em razão do valor ou do território pode ser modificada pela conexão ou continência. Vale dizer, quando duas ou mais causas forem de competência de juízos ou foros diferentes, passarão a ser todas de competência de um só deles se entre elas houver um vínculo de conexão ou de continência.

Com isso, o foro que era competente apenas para uma das ações passa a ser competente para as demais e os que eram competentes para essas outras deixam de sê-lo. 

CONCEITO DE CONTINÊNCIA – O artigo 104 considera haver continência entre duas ações sempre que houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abranger o das outras.

Como se vê, a diferença entre essas ações é apenas no objeto e, mesmo neste, não é qualitativa, mas sim quantitativa. Como exemplo, podem-se lembrar duas ações entre as mesmas pessoas, relativas a um contrato de mútuo: em uma delas, cobra-se uma prestação, isto é, uma parte dele; na outra, cobra-se todo o mútuo. Logo, esta última contém a primeira.

Discute-se acerca de haver ou não diferença entre conexão e continência; mas é evidente que essa diferença existe. Basta examinar o conceito de conexão pela causa de pedir, fixado no artigo 103, e geralmente aceito, para se concluir que existe diferença. Na conexão, exige-se apenas que essa causa de pedir seja comum nas duas ações. Enquanto isso, na continência é necessário também que as partes sejam as mesmas e que o objeto das duas colida parcialmente, isto é, que o de uma abranja o da outra.” (Grifamos).

 

1.2 Não é necessária grande argúcia para notar que o Mandado de Segurança impetrado pelo Agravante é continente da Ação Ordinária posteriormente proposta, pela sua própria natureza, bem como pelos próprios pedidos que encerra – de sustação de fiscalização ilegal – determinando a competência da respeitável 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro para o seu julgamento. Ainda mais quando a segunda fiscalização, objeto da propositura da ação ordinária, é uma complementação à primeira delas, objeto da impetração do mandado de segurança.

 

O próprio conceito de continência delineado pelo eminente ELIÉZER ROSA[2] nos dá bem a métrica do quanto resta ora exposto:

 

“CONTINÊNCIA – É aspecto de um mesmo fenômeno processual, chamado da repetição de demandas. É a repetição parcial, ou de alguns aspectos da demanda anteriormente posta em juízo, e ainda pendente de julgamento.

Na continência há identidade de sujeitos, de causa petendi, divergindo o pedido.

Na linguagem precisa de SATTA, na litispendência, como na continência, é necessário recompor a unidade com fragmentos da causa, a fim de que uma só sentença defina a controvérsia única.

(...)

Para CHIOVENDA continência e conexão (termos usados indiferentemente pela lei, segundo o autor) é o laço existente entre duas ou mais causas, exigindo a decisão por um só julgamento, evitando-se julgamentos contraditórios sobre a mesma relação de direito.

É, como se vê, uma questão de competência a continência das causas. A unificação das causas continentes sob um mesmo juízo vem da necessidade político – jurídica de não se dividir a continência, a fim de se evitarem julgamentos diversos sobre uma mesma relação jurídica, com desprestígio da justiça.”

 

1.3 Nessa hipótese, por força do disposto no artigo 105 do mesmo Diploma Legal, faculta-se ao Juiz que, de ofício ou a requerimento da parte, determine a reunião das ações, para que as mesmas sejam simultaneamente julgadas.

 

1.4 Pelo simples fato de poder ser alterada, a competência em razão do valor ou do território (de que se trata) é considerada competência relativa, devendo, em caso de contradita, ser oposta a Exceção de Incompetência, a teor do artigo 112 do Código de Processo Civil..

 

1.5 A conseqüência da ausência de interposição de Exceção de Incompetência no prazo legal é a prorrogação da competência, nos exatos termos do artigo 114 do Código de Processo Civil que determina:

 

Art.114 Prorroga-se a competência, se o réu não opuser exceção declinatória de foro e de juízo, no caso e prazos legais.

 

1.6 Sem pretender ser redundante, na hipótese da ausência de questionamento no prazo devido, também pelo princípio da preclusão temporal, expendido nos seguintes termos pelo artigo 183, caput, do Código de Processo Civil, a matéria não poderia mais ser versada:

 

Art. 183 Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa.

 

A respeito da preclusão, oportuna a lição de JOSÉ AUGUSTO GALDINO DA COSTA[3]:

 

“O vocábulo preclusão, formado pelo prefixo pré (antes, anteriormente) e o particípio do verbo latino cludere, variação de claudere (fechar, por termo), significa fechado anteriormente, já posto termo.

O princípio da preclusão obstaculiza a prática ou a repetição de atos ou o exercício de faculdades processuais, ante a verificação de óbices ou circunstâncias, previstas na lei.” (Grifamos).

 

1.7 A União, na hipótese ora sob comento, simplesmente não apresentou Exceção de Incompetência do respeitável Juízo da 7ª Vara Federal; não agravou da decisão que acolheu o pedido de prevenção reconhecendo a continência.  Deixou, portanto, precluir o seu direito de discutir a prevenção – o que leva, forçosamente, à prorrogação da competência daquele respeitável Juízo.

 

II – ABERRACTIO DECISUM OU O PRINCÍPIO DO JURIA NON NOVIT CURIA:

 

2.1 Nesse ponto, mister ressalvar que, data vênia, não poderia a Juíza Substituta, como se decidisse Questão de Ordem, de ofício declinar de sua competência para o julgamento da ação ordinária, já que seria o mesmo que acolher uma Exceção de Incompetência que não foi articulada.

 

2.2 Até mesmo porque, ao contrário das razões daquela estranha decisão, não se tratava de competência ou incompetência absoluta mas relativa – e isso, por si só, já impediria a indevida e equivocada decisão.

 

2.3 Finalmente, aquela decisão estarrecedora, ao citar equivocadamente uma Súmula do E. Superior Tribunal de Justiça, entende tratar-se, na questão, de conexão de pedidos quando, na verdade, havia hipótese de continência, portanto, diametralmente oposta.

 

2.4 Desconhece a ilustre prolatora da decisão agravada a lição mais basilar a respeito das modalidades de competência e os limites de sua contradita, tão bem explanados na obra do inexcedível PONTES DE MIRANDA[4] nos seguintes termos:

 

“Competência relativa – Diz-se relativa a competência que é derrogável, ou pode ser afastada, de ofício ou a requerimento da parte. O artigo 111 disse derrogável a competência pelo valor ou pelo território e inderrogável a competência pela matéria ou pela hierarquia. A incompetência absoluta há de ser argüida na contestação ou mesmo depois. A competência relativa não pode ser argüida dentro da contestação; há de ser em exceção, no prazo que a lei marca no artigo 305, sob o qual tratamos do assunto, e é de alta relevância saber-se como se conta o prazo se o fato que ocasionou a incompetência foi anterior à lide.

Quando a incompetência é relativa, é por meio de exceção de incompetência que se argúi a incompetência. Sobre o procedimento da exceção, artigos 304-311. Incompetência relativa é a fixada em razão do valor ou do território (artigo 102). Se, no prazo e na forma devida, o réu não alega a incompetência relativa, não pode o juiz declarar-se incompetente, mesmo se ressaltante.

Quanto ao juiz para decisão de ofício, a incompetência relativa só é declarável no despacho da petição inicial ou na primeira oportunidade de manifestar-se. Pense-se, por exemplo, na carta precatória que lhe chega e ele verifica, ao lê-la, que é relativamente incompetente. Dizer-se que o juiz relativamente incompetente não pode declinar de sua competência porque só as partes têm direito de excepcionar (artigo 112) é absurdo. Ao conhecer da petição inicial ou de alguma atividade inicial, como a de juiz deprecado, está ele apto a afastar o que depois poderia ocorrer. A prorrogação (artigo 114) não é direito das partes; é eficácia da falta de despacho da petição inicial ou outra atividade de início, mais a falta de exceção de incompetência relativa.” (Em itálico no original, grifos nossos).

 

2.5 A lição acima transcrita parece elaborada especialmente para sustentar as presentes razões. Não é verdade. Se parece tão semelhante ao caso ora examinado é porque é lição clássica e básica, lição que sempre se aplica à análise processual em sua essência e, como tal, não é dado ao Juízo desconhecê-la.

 

2.6 Simplesmente porque ali restam enumerados todos os pontos necessários ao deslinde da matéria, quais sejam:

 

a) o limite para o reconhecimento, de ofício, pelo juízo relativamente incompetente é o do recebimento da inicial (o que não ocorreu);

b) o meio processual idôneo para questionamento da competência relativa é a exceção (que não foi oposta) e nunca a referência na contestação (como ocorreu);

c) a prorrogação é conseqüência processual da ausência de despacho na inicial somada à ausência de exceção manejada na forma legal (como de fato se dá no presente feito) e, finalmente, porque

d) após a oportunidade de se declarar incompetente quando do recebimento da inicial, e sem a interposição de exceção de incompetência relativa, não mais é permitido ao juiz declará-la.

 

2.7 Nos presentes autos, a ação ordinária contida pelo mandado de segurança foi recebida sem que o respeitável Juízo Titular da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro se declarasse incompetente, tanto que tramitou normalmente.

 

2.8 A União simplesmente não articulou qualquer Exceção de Incompetência relativa daquele respeitável Juízo, na forma e no prazo dos artigos 304 e seguintes do Código de Processo Civil, deixando precluir a oportunidade de fazê-lo.

 

2.9 Pelo contrário, por inépcia, arrazoou na contestação a incompetência relativa que deveria ser tratada por meio da Exceção, como se de incompetência absoluta se tratasse. Um erro estupendo e infantil, já que jamais se poderia questionar a respeito da hierarquia ou da matéria.

 

2.10 Da mesma forma a União deixou de agravar da decisão pela qual aquele respeitável Juízo se julgou prevento – O QUE IMPEDE O CONHECIMENTO DESSA MATÉRIA POR ESSE EGRÉGIO TRIBUNAL.

 

2.11 Nesse ínterim, um agravo da União, já mencionado, foi recebido como Agravo Retido pela eminente Relatora da respeitável decisão ora agravada, tendo sido, pela mesma, devolvido à 7ª Vara Federal – o que delimita, claramente, a prorrogação de sua competência, até porque esse Egrégio Tribunal não foi instado a se manifestar em Exceção de Incompetência ou em agravo a esse respeito.

 

2.12 A matéria estava, pois, preclusa em Primeira Instância e não submetida ao duplo grau de jurisdição. Vale dizer, não poderia mais ser questionada.

 

2.13 Todavia, por alguma razão insondável, a matéria que restava preclusa e não fora devolvida ao Tribunal, foi decidida ilegalmente por decisão de Primeira Instância que, ignorando tratar de Institutos díspares e invocando Súmula da qual desconhece até mesmo o número (mas que não trata, de qualquer sorte, da matéria), em Questão de Ordem, de Ofício e sem manifestação adequada de quem quer que seja (estando a possibilidade preclusa), declina, manu propria, de competência relativa. É verdade; isso ocorreu.

 

2.14 Por essas razões o Agravante recorreu, em 2005, dessa decisão manifestamente errada. Esse agravo foi simplesmente mantido silente por mais de um ano. Para ser bem preciso, o tempo decorrido foi de 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 22 (vinte e dois) dias entre a interposição do Agravo e seu julgamento, pela eminente Relatora, Desembargadora Federal Tania Heine, de forma monocrática  e por ela desprovido.

 

2.15 Sintomaticamente foi julgado - em conjunto e também monocraticamente - com agravo da União atacando a concessão de liminar na cautelar inominada proposta em 2006 (para a qual o respeitável Juízo da 7ª Vara Federal do Estado do Rio de Janeiro também estava e está prevento), recurso ao qual foi dado provimento.

 

2.16 A decisão ora agravada, data vênia, não apenas analisa erradamente a matéria posta sob julgamento, como também subverte a norma processual na hipótese do recurso de agravo, como restará abaixo comprovado.

 

III – VIOLAÇÃO DA REGRA PROCESSUAL PELA DECISÃO AGRAVADA:

 

3.1 “A Lei 11.187/2005 modificou o Código de Processo Civil, estabelecendo que o recurso cabível em face de decisões interlocutórias é, como regra, o Agravo Retido, possibilitando a sua interposição por instrumento apenas nos casos de decisão capaz de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que tal recurso é recebido, conforme a nova disciplina do artigo 522.”

 

3.2 Reproduzimos entre aspas o parágrafo acima porque ele é, na verdade, parte das razões da Eminente prolatora da respeitável decisão agravada no recurso de número 2006.02.01.003605-0.

 

3.3 Ali entendeu Sua Excelência por bem negar seguimento ao Agravo de Instrumento da União, tornando-o Agravo Retido na forma do permissivo do artigo 527, II do Código de Processo Civil. Isso na Cautelar Incidental de 2006.

 

3.4 Ora, qual seria a razão para o julgamento, monocraticamente e de ofício, do agravo ora improvido, apresentado há mais de um ano ? Note-se que sequer o Agravante requereu, após o advento da supra citada lei, o seu conhecimento na modalidade de Agravo de Instrumento.

 

3.5 Isso porque não havia prejuízo no seu julgamento como Agravo Retido. Não se pode pretender seja dado ao recurso do Agravante um efeito que nem ao menos ele pediu e que é, pelo novo sistema, excepcional.

 

3.6 Da mesma maneira, o agravo de número 2006.51.01.004434-6 da União não traz em seu escopo qualquer possibilidade de efetivo prejuízo ao Erário com a retirada do nome do Agravante do CADIN. Portanto, também não deveria, pela norma, ser recebido como Agravo de Instrumento.

 

3.7 No entanto, surpreendentemente, ambos foram assim conhecidos. Não apenas aquele redivivo recurso do Agravante, ao qual, ultra petita, foi concedido efeito modificativo para prejudicá-lo (invertendo o preceito básico de que ninguém é obrigado a postular contra si mesmo) mas, também, aquele outro da União, ao qual tal efeito foi concedido quando não deveria, por impossibilidade legal.

 

3.8 E ambos julgados monocraticamente, de uma só penada.

 

3.9 Para encerrar esse tema: qual o motivo da inaceitável demora no julgamento do recurso do Agravante? É uma questão que merece esclarecimento, que não foi incluído no corpo da decisão monocrática da Eminente Relatora, Desembargadora Federal Tânia Heine. Mas há de ser dado, porque é obrigação do juiz fundamentar suas decisões. E o Agravante não se conforma com a forma com que foi julgado seu recurso.

 

IV – O ORA AGRAVANTE PLEITEIA CONTRA SI MESMO ou A INEXISTÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EM FAVOR DO AGRAVANTE:

 

4.1 A manter-se o estado de coisas criado pela respeitável decisão ora agravada, poder-se-á dizer que, dentre os poderes de cautela do juiz está o de prejudicar a parte, tomando por fundamento os seus próprios pedidos ou, por outra, que um pedido que a parte fez em seu benefício possa ser, ulteriormente, empregado em seu desfavor pela mudança da lei – que, então, retroagirá para prejudicar o jurisdicionado.

 

4.2 O absurdo dessas assertivas não afasta o que efetivamente ocorreu de insólito. Ao contrário é a estarrecedora realidade.

 

4.3 O Agravante interpôs Agravo de Instrumento em março de 2005, quando o sistema do Código de Processo Civil lhe permitia que assim fizesse, todavia, não autorizando o seu conhecimento, pelo Órgão Julgador, como Agravo Retido.

 

4.4 Passa-se mais de um ano e Lei altera o Código de Processo Civil, estabelecendo que a regra do agravo torna à modalidade Retida e, só excepcionalmente, em caso de possibilidade de efetivo prejuízo, poder-se-á propor na modalidade de Instrumento.

 

4.5 Mesmo ciente disso o Agravado não requer seja apreciado o seu recurso nesse efeito. Qualquer decisão que não seja o processamento como Agravo Retido torna-se, então, ultra petita, incabível porque não requerida ao Tribunal.

 

4.6 E eis que, num repente, não apenas assim foi julgado como, também, monocraticamente. A parte recebe, em seu recurso, prestação jurisdicional que não requereu e que lhe causou prejuízo não apenas processual como também material.

 

4.7 Este é, apenas, mais um dos abusos que estão sendo continuadamente impostos ao Agravante, desde março de 2002, abusos que nasceram de uma série de reportagens jornalísticas dissociadas da realidade, abusos que são perpetrados por agentes públicos que passam de fiscais a perseguidores, de outros que passam de Procuradores a Inquisidores, abusos que não têm, infelizmente, no presente caso, o freio da Justiça.

 

CONCLUSÕES:

 

Entende o Agravante deva ser dado provimento ao presente recurso para reformar a respeitável decisão monocrática ora agravada pelas razões no presente expendidas que levam às seguintes conclusões, tornando imperativa a sua procedência:

 

O Mandado de Segurança de número 2002.51.01.008754-6 foi impetrado para restituir os Direitos constitucionais do ora agravante em Procedimento Fiscal aberrante porque contrário a simplesmente toda a legislação referente à matéria, bem como à LOMAN e à CF/88;

A Ação Ordinária de número 2004.51.01.007768-9 tem por objeto a discussão de nova Fiscalização, complementar àquela atacada pelo Mandado de Segurança, também ilicitamente promovida, desta vez em Brasília a requerimento da Procuradoria da República do Distrito Federal;

±      Tornou-se, desta forma, o Agravante uma pessoa física duplamente fiscalizada por atos do mesmo período por fiscais escolhidos discricionariamente com a intenção de promover uma devassa em sua vida e na vida de membros de sua família, ilicitamente investigados;

Assim, obviamente, o Mandado de Segurança é CONTINENTE da Ação Ordinária, estabelecendo-se, assim, a CONTINÊNCIA para o julgamento dos dois procedimentos;

±       Ainda que não se entendesse dessa forma pelos seus pedidos entendidos quantitativamente, teria de ser reconhecida a continência pela própria natureza de ambos os procedimentos;

A continência determina a competência RELATIVA do Juízo e, portanto, pode ser declinada de ofício apenas NO MOMENTO DO RECEBIMENTO DA INICIAL, o que não ocorreu, porque ela existe.

A competência relativa do juízo pode ser contraditada, apenas, por meio de EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA, na forma dos artigos 304 e seguintes do Código de Processo Civil – providência que a União não tomou;

Da mesma forma, não foi interposto recurso em face da prevenção do respeitável Juízo de primeiro grau;

Por estas razões, a discussão desta matéria se tornou PRECLUSA e a competência do respeitável Juízo da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro restou PRORROGADA;

a.       Tal preclusão é, não apenas temporal (porque a exceção não foi realizada em tempo hábil – aliás não foi proposta), como, também,

b.      Consumativa, já que a alegação de incompetência relativa veio erradamente inserida na contestação – o que apenas poderia ser admitido na hipótese de incompetência absoluta e em homenagem ao princípio da economia processual;

·        Não poderia a Juíza Substituta, de ofício e em Questão de Ordem, declarar-se incompetente para o julgamento da ação ordinária, porque:

a.       A eventual incompetência relativa não poderia mais, naquele momento, ser decidida de ofício;

b.      Não se tratava na hipótese de conexão, mas de continência (não havia matéria de Ordem Pública, portanto);

c.       Não havia sido oposta Exceção de Incompetência e, tampouco, recurso da decisão que reconhecera a prevenção;

d.      A referência à incompetência aduzida na contestação da UNIÃO não se presta a contraditar a competência relativa, na forma do nosso Código de Processo Civil;

e.       A prorrogação é conseqüência natural da ausência de despacho na inicial somada à ausência de propositura de Exceção de Incompetência na forma devida.

A competência já estava prorrogada, tanto que foi interposta e aceita a Medida Cautelar Inominada de número 2006.51.01.004434-6, com deferimento, por aquele respeitável Juízo, da antecipação liminar de tutela ali requerida;

Esse Egrégio Tribunal também reconheceu a prorrogação da competência ora referida quando da interposição do Agravo de Instrumento de número 2006.01.01.003605-0, que foi convertido em Agravo Retido e DEVOLVIDO À 7ª VARA FEDERAL pela Eminente Relatora Desembargadora TANIA HEINE;

A Eminente Relatora subverteu a regra processual, recebendo Agravo de Instrumento interposto em 2005 em seus efeitos modificativos da decisão agravada depois da alteração imposta ao Código de Processo Civil pela lei 11.187/2005 sem requerimento expresso do Agravante nesse sentido;

 

a.       Essa decisão monocrática teve efeito ultra petita prejudicial ao Agravante;

b.      A não conversão do feito em Agravo Retido levou a que esse Egrégio Tribunal tenha estabelecido uma realidade em que o Agravante, na prática e sem que tenha efetivamente demandado em tal sentido, pleiteou contra si próprio – o que é defeso pelo nosso Sistema de Direito.

 

Finalmente: o Agravante viu-se na obrigação de elaborar uma peça, que seria desnecessária se tivesse havido o cumprimento da lei processual, que é de clareza cristalina. Mas, infelizmente e o que mais choca, é que toda a argumentação é feita no tempo verbal do condicional, porque o r. Juízo Federal da 7a Vara é competente, por continência e prevenção para julgar, tanto a ação principal, como a cautelar.

O Agravante não precisou fazer nenhuma pesquisa de jurisprudência para comprovar o seu Direito, já que a Corte Maior decidiu matéria idêntica, sendo que o Habeas Corpus abaixo citado foi impetrado em favor do Agravante, como se verifica pelas transcrições que vão a seguir.

 

JURISPRUDÊNCIA

 

Eis o que decidiu a Primeira Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal, no Habeas-Corpus n. 84492-8, cujo Paciente é o Agravante, repita-se, acompanhando o voto do Relator, o Exmo. Sr. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, que, em seu voto,  assim se manifestou:

        

" ...... argumenta-se que os Habeas-Corpus anteriores referidos como determinantes da prevenção já estavam arquivados. Mas este é o critério do Supremo Tribunal Federal ".

Ainda em seu voto: " ......O pormenor, no entanto, é irrelevante, ante a evidência de que havia nexo entre ambos os pedidos e os processos dados como determinantes da prevenção ".

 

Assim se manifestou o Exmo. Sr. Ministro CEZAR PELUSO:

 

" Se o Juiz, diante de certos fatos provados, deixa de reconhecer a prevenção, ofende o Princípio do Juiz Natural. Se a lei determina que, em caso de prevenção, o processo deve tocar certo Juiz, a ofensa a essa regra é ofensa ao Princípio do Juiz Natural. Ou seja, o Juiz tem o dever de reconhecer a prevenção, quando haja fatos capazes de a caracterizar".

 

Sem esquecer que a transcrição que abre o presente Agravo, contendo palavras do Exmo. Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO, também consta de seu voto no mesmo Habeas Corpus. É, portanto, um respeitado Ministro do Colendo Supremo Tribunal Federal que, em seu voto, demonstra enorme preocupação com o que chama de " TEMPOS MUITO ESTRANHOS ".

 

DO PEDIDO

 

Nestas condições é o presente Agravo Interno para, respeitosamente, solicitar a reconsideração, pela eminente Desembargadora Relatora, da r. decisão ora agravada, ou sua reforma pela Egrégia 3ª Turma, nos termos dos arts. 241 e 242 do Regimento Interno, para dar provimento ao agravo de instrumento.

 

Termos em que, renovando a Vossa Excelência seus protestos de elevada consideração e apreço, pede e espera deferimento.

 

Rio de Janeiro, 15 de setembro de 2.006

 

Marcos Pedreira Pinheiro de Lemos

OAB/RJ n.º66.298

 

Francisco José Pires e Albuquerque Pizzolante

Agravante

_____________________

[1] Apud Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1975, vol. I tomo II páginas 461/467.

[2] Apud DICIONÁRIO DE PROCESSO CIVIL Editora de Direito, Rio de Janeiro, 1957 páginas 160/161.

[3] Apud PRINCÍPIOS GERAIS NO PROCESSO CIVIL, PROCAM, Rio de Janeiro, 1997, páginas 113/114.

[4] Apud COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Forense, Rio de Janeiro, Tomo II, páginas 324/325.

            Das duas Ações Penais, cujas denuncias foram recebidas, a 258 foi trancada por ausência de justa causa pela Primeira Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal que, à unanimidade, acompanhou o voto do Relator, Ministro Sepúlveda Pertence e considerou que a denuncia não tem idoneidade.

 

______________________

 

 

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RELATORA TÂNIA HEINE

 

  

FRANCISCO JOSÉ PIRES E ALBUQUERQUE PIZZOLANTE, que também se assina FRANCISCO PIZZOLANTE, nos autos do  AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º2006.02.01.003605-0, que foi convertido em Agravo Retido por V.Exa., onde é Agravante a UNIÃO ( FAZENDA NACIONAL), em vista da r. decisão monocrática de fls., que deu parcial provimento ao recurso, vem, respeitosamente, requerer que, d.v., reconsidere a respeitável decisão monocrática de fls., pelas razões em anexo expostas. Caso, entenda por bem V.Exa. manter a citada decisão, requer, seja o presente recebido como AGRAVO INTERNO, de acordo com os arts. 241 e 242 do Regimento Interno desse Egrégio Tribunal, nos termos e para os fins que passa a expor, esclarecendo que, além de seu advogado, o presente vai assinado, também, pelo Agravante.

 

 

Pede Juntada e Deferimento.

 

Rio de Janeiro, 15 de setembro de 2.006

 

Marcos Pedreira Pinheiro de Lemos

OAB/RJ n.º66.298

  

Francisco José Pires e Albuquerque Pizzolante

Agravante

  

 

 

EGRÉGIA TURMA

 

Vivemos, para adotar o título de um livro sobre Franklin e Eleonor Roosevelt, "TEMPOS MUITO ESTRANHOS", com tendência incrível ao abandono de parâmetros, o que é preocupante. O Judiciário, porém, é e continuará sendo - e aí o Supremo tem papel importantíssimo, pois é Guarda Maior da Carta da República - a última trincheira do cidadão. Atos que possam, de alguma forma, implicar intimidação no ofício judicante merecem a EXCOMUNHÃO MAIOR.

- Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO- HC n.º 84.492-8, impetrado em favor do ora Agravante e concedido, à unanimidade, pela Primeira Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal, relator o Exmo. Sr. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE.

  

DOS FATOS:

 

I – DA INSTITUIÇÃO DOS AUTOS DA DEVASSA E SUAS CONSEQÜÊNCIAS:

 

1.1   Em 18 de março de 2002, na esteira de uma série de reportagens denunciadoras de um suposto esquema de “venda de sentenças” no Tribunal Regional Federal da Segunda Região, veiculada com veemência poucas vezes vista pela Central Globo de Comunicações através de todos os seus canais midiáticos (jornal e televisão) e na qual seria um dos protagonistas daqueles jamais tipificados ilícitos penais juntamente com dois seus colegas (os também Desembargadores Federais RICARDO REGUEIRA e IVAN ATHIÉ), o Delegado da Receita Federal de Fiscalização no Rio de Janeiro emitiu Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) em face do Agravante.

 

1.2 Este referido Mandado de Procedimento Fiscal e todas as ações praticadas contra o Agravante em seu ulterior e anormal desenvolvimento feriram, não apenas as garantias insculpidas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional, vulnerando as suas prerrogativas legais enquanto magistrado, como, também, todos os Diplomas Legais referentes à própria matéria em sede administrativa, terminando por violar os seus Direitos enquanto cidadão.

 

1.3 A sanha voraz do grupo de fiscais – retirados de suas funções e nomeados especialmente para promover estes atos em face do Agravante – além de violadora do princípio funcional da administração pública, levou a que todos os atos da administração em face do jurisdicionado fossem arbitrários, apenas comparáveis aos autos de devassa das Ordenações do Reino – Diploma anterior à Declaração dos Direitos Humanos e da Constituição Federal de 1988.

 

1.4 Do referido Mandado foi dado ao Agravante conhecimento quatorze dias depois, em 02 de abril de 2002, pelo início da ação fiscal, com a lavratura do Termo de Solicitação de Documentos, assinado por nada menos do que três fiscais indicados, após desvio de suas funções anteriores por meio de Portaria, pelo acima referido Delegado da Receita Federal.

 

1.5 O referido Termo de Solicitação requeria uma gama inexplicável de documentos para cuja apresentação foi dado o exíguo prazo de cinco dias, em vulneração flagrante da norma legal limitadora da matéria (a saber o parágrafo terceiro do artigo 835 do Decreto número 3000/99).

 

1.6 Igualmente a imposição da ação fiscal diretamente em face do Agravante vulnerou as suas mais elementares garantias de Magistrado, já que promovida à revelia do disposto na Lei Complementar número 35 de 14 de março de 1979, recepcionada pelo dispositivo do artigo 93 da Constituição Federal de 1988. Agiram, os referidos funcionários, como Ouvidores da Devassa e não como fiscais...

 

1.7 A respeito desse seleto grupo de funcionários, vale ressaltar que se trata de uma tríade escolhida discricionariamente pelo Delegado da Receita com a finalidade única e exclusiva de "fiscalizar" o Agravante, em substituição às suas funções anteriores, violando, de uma só vez, as Portarias SRF 2.466/2001 e 2.697/2001e a Norma de Execução COFIS 001/96.

 

1.8 Ora, por que foi exigida a apresentação de, nada menos do que 336 itens ao Agravante, no prazo já mencionado (e ilegal) de cinco dias e, afinal, de forma diversa da preconizada nos artigos 904, 910 e 907 do já referido Decreto número 3000/99 ? Por que foram exigidos  comprovantes “mês a mês”, entre outras razões?

 

1.9 Porque naquele estado de coisas, a bem da verdade, nenhuma lei teria vigência para a Receita Federal, a quem apenas importava a perseguição ao Magistrado.

 

1.10 Diante dessa kafkiana sucessão de atrocidades, impetrou o Agravante o Mandado de Segurança de número 2002.51.01.008754-6, distribuído, automática e livremente, ao respeitável Juízo da 7ª Vara Federal da Região Judiciária do Rio de Janeiro, com pedido de antecipação liminar da tutela mandamental para sustar os efeitos das Intimações Fiscais e, no mérito, para anular o ato administrativo que determinou a investigação do então impetrante.

 

1.11 Deferida a liminar no Mandado de Segurança, o Agravante, com espírito desarmado, aquiesceu com a continuidade da ação fiscal (Mandado de Procedimento Fiscal número 07.1.90.00-2002-01639-1), concluída em 06 de novembro de 2002, com a lavratura de auto de infração exigindo o adimplemento de R$ 3.576,76, a título de Imposto sobre a Renda sobre ganho de capital – valor este que o ora agravante considera indevido, mas que porém recolheu aos cofres públicos com os devidos acréscimos para reclamar, oportunamente, a sua restituição. A conclusão a que chegou a Receita e que consta do referido Termo de Verificação Fiscal é a seguinte: " a) Os quadros demonstrativos da variação patrimonial de 1997 a 2000 (anos-calendários) não apontam variação patrimonial a descoberto; b) As movimentações financeiras, demonstradas pelas Declarações das Instituições Bancárias para os anos-calendários fiscalizados são compatíveis com os rendimentos auferidos pelo Contribuinte."

 

1.12 Nesse ínterim, a Procuradoria da República em Brasília, diga-se, corretamente, a Procuradora Cláudia Sampaio Marquês, inconformada com o resultado da fiscalização,  requereu  e obteve a realização de uma nova fiscalização (que na verdade era uma complementação da anterior), esta com base na análise de extratos de contas bancárias e de cartões de crédito titulados não apenas pelo ora agravante mas também por sua esposa e seu filho.

 

1.13 Este foi o momento em que, no rosário de atrocidades praticadas no curso de incontáveis feitos, a Receita Federal fez a investigação superar a pessoa do investigado, espraiando-se por toda a sua família – isso para não dizer que se tratava da segunda investigação sobre o mesmo período a respeito da mesma pessoa física. Como anteriormente referido, todos os princípios legais garantidores de Direitos foram desconhecidos no que respeita ao Agravante.

 

1.14 A nova investigação foi realizada em Brasília (mesmo sendo o Agravante residente e domiciliado no Rio de Janeiro) e, uma vez mais, por equipe de fiscais para tanto especialmente designados. Não foram designados para investigar um cidadão (o que, tampouco, poderia ocorrer na hipótese) mas, sim, para perseguir o Magistrado.

 

1.15 Dessa nova devassa, a novidade, que, hoje, parece, virou a regra, foi a inversão do ônus probatório acerca de inúmeros depósitos bancários de ínfimos  valores que a Receita taxou de irregulares sem dar-se ao trabalho de lhes examinar a origem. Inseguro quanto à ausência de lisura na investigação e ciente de que não se tratava de mais nada senão de um Auto de Fé, tal qual no Santo Ofício, com o advento da lei 10.684/2003, o Agravante optou por aderir ao PAES com referência a todos os depósitos ilicitamente inquinados de irregularidade.

 

1.16 Uma vez recolhidos tais valores aos cofres públicos, o Agravante ingressou com a Ação Ordinária de número 2004.51.01.007768-9, pedindo a distribuição por dependência para o respeitável Juízo prevento em função do julgamento do sobredito Mandado de Segurança.

 

1.17 Assim foi requerido e deferido não apenas pelo respeitável Juízo distribuidor como, também, pelo respeitável Juízo da 7ª Vara Federal, em razão da evidente continência entre os feitos.

 

II – DA CONSIDERAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO RESPEITÁVEL JUÍZO DA 7ª VARA FEDERAL PARA JULGAMENTO DA AÇÃO DE NÚMERO 2004.51.01.007768-9.

 

2.1 O respeitável Juízo da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, ao receber a referida ação ordinária, reconheceu a sua competência em razão da continência existente entre ela e o Mandado de Segurança de número 2002.51.01.008754-6.

 

2.2 Esta decisão daquele respeitável Juízo nunca foi impugnada pela União por meio de Exceção de Incompetência. A União sabe que é competente para o julgamento do feito o r. Juízo Federal da 7ª vara. Por isso não recorreu.

 

2.3 Na hipótese não se cuida, apenas para argumentar, de possível incompetência absoluta, declarável de ofício e fonte de nulidade insanável; trata-se de incompetência relativa, para cujo reconhecimento se exige a manifestação da parte interessada – o que, de fato, nunca ocorreu.

 

2.4 Evidentemente, não tendo a União promovido a Exceção de Incompetência e, tampouco, recorrido da decisão ora sob comento, deu-se a preclusão do seu direito a tais medidas, tanto em sua modalidade temporal, pelo transcurso do tempo sem a apresentação da peça processual adequada, quanto em sua modalidade consumativa, vez que apresentada contestação no prazo legal sem a apresentação das demais peças.

 

2.5 O feito teve seu curso normal, com a apresentação de réplica pelo Agravante, apresentação de provas e demais atos processuais naturais em ação proposta pelo rito ordinário.

 

2.6 Qual não foi a surpresa do Agravante quando, em 14 de fevereiro de 2005, nada menos do que doze meses após a propositura da ação – e sem qualquer argüição ou recurso promovido pela União em face da decisão reconhecedora da competência – Juíza substituta prolata decisão de ordem (?) declinando da competência daquela Vara para o julgamento do feito por entender, entre outras preciosidades do casuísmo, que:

 

 a) competência jurisdicional é questão de ordem pública, não sujeita à prescrição (mesmo quando se tratar de incompetência relativa);

b) a conexão não determina a reunião de processos – entendimento que fundamenta em Súmula do STJ de que erra o número, bem como no não menos estranho fato de

c) inexistir continência entre as ações...

 

2.7 Em face de tão exótica decisão apresentou o Agravante o recurso de agravo de instrumento, em 03 de março de 2005, que recebeu, nesse Egrégio Tribunal, o número 2005.02.01.002036-0, distribuído à Excelentíssima Desembargadora Federal Tânia Heine e julgado pela Relatora em 24 de agosto de 2006, monocraticamente.

 

2.8 Um parêntese se faz necessário no momento: em 10 de março de 2006 o Agravante viu-se forçado a ingressar com Medida Cautelar Inominada – por dependência ao respeitável Juízo da 7ª Vara Federal e após a interposição de seu agravo acima referido – visando a retirada de seu nome, indevidamente inscrito no CADIN, e outros pedidos necessários ao bloqueio de ilegalidades que contra si vinham sendo operadas.

 

2.9 O respeitável Juízo Federal da 7ª Vara  – agora por sua Juíza Titular – não apenas recebeu a cautelar (reconhecendo a prevenção), como deferiu a liminar ali requerida.

 

2.10 Dessa decisão recorreu a União por meio do agravo 2006.02.01.003605-0, apreciado pela Eminente Desembargadora Federal TANIA HEINE, em 24 de abril de 2006, e convertido em agravo retido nos moldes do permissivo do disposto no artigo 527, II do Código de Processo Civil, determinando o seu retorno à 7ª Vara Federal.

 

2.11 Entendia o Agravante que, por todas essas razões, sinteticamente expostas, a questão da prevenção daquele respeitável Juízo a quo restaria superada, com o reconhecimento da continência e da preclusão do argumento da incompetência relativa daquele Juízo para processar e julgar uma ação cuja inicial remonta a 2004.

 

2.12 Qual não foi a sua surpresa quando recebeu a notícia de que a eminente Relatora, julgando simultânea e monocraticamente os agravos 2005.02.01.002036-0 (do Agravante) e 2006.02.01.003605-0 (da União em face da liminar referida no parágrafo 2.9 da presente), deu provimento ao recurso da União, revogando a liminar, e negou provimento ao recurso do Agravante, prestigiando a esdrúxula decisão que declinou da competência, também acima referida.

 

2.13 Estranho panorama este em que o respeitável Juízo de primeiro grau, por sua Juíza Substituta, como Questão de Ordem decide por declinar de competência relativa sem que tal seja requerido, um ano depois da propositura da ação e, frise-se, sem que tenha havido manifestação de parte nesse sentido.  Mais estranho, ainda, quando, posteriormente, a ilustre Relatora preventa ressuscita um agravo de 2005 do Agravante e o julga simultaneamente com um outro, de 2006, um Agravo Retido interposto pela União.

 

2.14 Tudo com a finalidade manifesta de negar ao Agravante os seus mais elementares Direitos, todos eles duplamente manietados – primeiro em esfera administrativa e, agora, em sede judicial.

 

2.15 É profundamente lamentável que uma Juíza Federal Substituta cometa tão primário erro, incapaz de ser cometido por qualquer aluno de Faculdade de Direito, com toda certeza.

 

NO MÉRITO:

 

Em planos legais a matéria ora versada encerra questão de fácil deslinde e que remonta aos limites da competência jurisdicional ditada pela continência, a natureza de sua contradita como Exceção de Incompetência relativa e o efeito do tempo nos atos processuais como, a seguir, restará demonstrado.

 

I – DA PREVENÇÃO POR CONTINÊNCIA E DA PRECLUSÃO:

 

1.1   É cediço que a competência pode modificar-se pela continência nos termos do artigo 104 do Código de Processo Civil que, textualmente, determina:

 

Art. 104 – Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.

 

A esse respeito, lapidar a lição de CELSO AGRÍCOLA BARBI[1]:

 

Conteúdo da Seção IV – Nos diversos artigos desta Seção, o Código regula as modificações que pode sofrer a competência estabelecida pelos critérios das Seções anteriores. Mas as normas contidas na Seção não esgotam o assunto, porque no artigo 114 da Seção seguinte figura caso também de modificação.

Pelos critérios estabelecidos na doutrina, a competência normal pode ser modificada, em casos que o legislador determina, porque entende que o critério que o levou a fixá-la tem em vista, principalmente, o interesse das partes.

Em outros casos, como a competência foi estabelecida tendo em vista a hierarquia dos órgãos judiciários ou a necessidade de especialização deles, ou mesmo razões que aconselhem ser uma certa questão submetida a juiz de determinado local, porque ele tem condições melhores de processá-la e julgá-la, o legislador não admite a modificação das regras estabelecidas.

Quando modificável, a competência é chamada relativa; quando não modificável, denomina-se absoluta.

COMPETÊNCIA MODIFICÁVEL – No artigo em exame, o Código admite que a competência possa ser modificada quando a lei a fixou em razão do valor da causa ou do território.

(...)

CAUSAS DE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA – De acordo com esse artigo, a competência fixada em razão do valor ou do território pode ser modificada pela conexão ou continência. Vale dizer, quando duas ou mais causas forem de competência de juízos ou foros diferentes, passarão a ser todas de competência de um só deles se entre elas houver um vínculo de conexão ou de continência.

Com isso, o foro que era competente apenas para uma das ações passa a ser competente para as demais e os que eram competentes para essas outras deixam de sê-lo.

CONCEITO DE CONTINÊNCIA – O artigo 104 considera haver continência entre duas ações sempre que houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abranger o das outras.

Como se vê, a diferença entre essas ações é apenas no objeto e, mesmo neste, não é qualitativa, mas sim quantitativa. Como exemplo, podem-se lembrar duas ações entre as mesmas pessoas, relativas a um contrato de mútuo: em uma delas, cobra-se uma prestação, isto é, uma parte dele; na outra, cobra-se todo o mútuo. Logo, esta última contém a primeira.

Discute-se acerca de haver ou não diferença entre conexão e continência; mas é evidente que essa diferença existe. Basta examinar o conceito de conexão pela causa de pedir, fixado no artigo 103, e geralmente aceito, para se concluir que existe diferença. Na conexão, exige-se apenas que essa causa de pedir seja comum nas duas ações. Enquanto isso, na continência é necessário também que as partes sejam as mesmas e que o objeto das duas colida parcialmente, isto é, que o de uma abranja o da outra.” (Grifamos).

 

1.2 Não é necessária grande argúcia para notar que o Mandado de Segurança impetrado pelo Agravante é continente da Ação Ordinária posteriormente proposta, pela sua própria natureza, bem como pelos próprios pedidos que encerra – de sustação de fiscalização ilegal – determinando a competência da respeitável 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro para o seu julgamento. Ainda mais quando a segunda fiscalização, objeto da propositura da ação ordinária, é uma complementação à primeira delas, objeto da impetração do mandado de segurança.

 

O próprio conceito de continência delineado pelo eminente ELIÉZER ROSA[2] nos dá bem a métrica do quanto resta ora exposto:

 

“CONTINÊNCIA – É aspecto de um mesmo fenômeno processual, chamado da repetição de demandas. É a repetição parcial, ou de alguns aspectos da demanda anteriormente posta em juízo, e ainda pendente de julgamento.

Na continência há identidade de sujeitos, de causa petendi, divergindo o pedido.

Na linguagem precisa de SATTA, na litispendência, como na continência, é necessário recompor a unidade com fragmentos da causa, a fim de que uma só sentença defina a controvérsia única.

(...)

Para CHIOVENDA continência e conexão (termos usados indiferentemente pela lei, segundo o autor) é o laço existente entre duas ou mais causas, exigindo a decisão por um só julgamento, evitando-se julgamentos contraditórios sobre a mesma relação de direito.

É, como se vê, uma questão de competência a continência das causas. A unificação das causas continentes sob um mesmo juízo vem da necessidade político – jurídica de não se dividir a continência, a fim de se evitarem julgamentos diversos sobre uma mesma relação jurídica, com desprestígio da justiça.”

 

1.3 Nessa hipótese, por força do disposto no artigo 105 do mesmo Diploma Legal, faculta-se ao Juiz que, de ofício ou a requerimento da parte, determine a reunião das ações, para que as mesmas sejam simultaneamente julgadas.

 

1.4 Pelo simples fato de poder ser alterada, a competência em razão do valor ou do território (de que se trata) é considerada competência relativa, devendo, em caso de contradita, ser oposta a Exceção de Incompetência, a teor do artigo 112 do Código de Processo Civil..

 

1.5 A conseqüência da ausência de interposição de Exceção de Incompetência no prazo legal é a prorrogação da competência, nos exatos termos do artigo 114 do Código de Processo Civil que determina:

 

Art.114 Prorroga-se a competência, se o réu não opuser exceção declinatória de foro e de juízo, no caso e prazos legais.

 

1.6 Sem pretender ser redundante, na hipótese da ausência de questionamento no prazo devido, também pelo princípio da preclusão temporal, expendido nos seguintes termos pelo artigo 183, caput, do Código de Processo Civil, a matéria não poderia mais ser versada:

 

Art. 183 Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa.

 

A respeito da preclusão, oportuna a lição de JOSÉ AUGUSTO GALDINO DA COSTA[3]:

 

“O vocábulo preclusão, formado pelo prefixo pré (antes, anteriormente) e o particípio do verbo latino cludere, variação de claudere (fechar, por termo), significa fechado anteriormente, já posto termo.

O princípio da preclusão obstaculiza a prática ou a repetição de atos ou o exercício de faculdades processuais, ante a verificação de óbices ou circunstâncias, previstas na lei.” (Grifamos).

 

1.7 A União, na hipótese ora sob comento, simplesmente não apresentou Exceção de Incompetência do respeitável Juízo da 7ª Vara Federal; não agravou da decisão que acolheu o pedido de prevenção reconhecendo a continência.  Deixou, portanto, precluir o seu direito de discutir a prevenção – o que leva, forçosamente, à prorrogação da competência daquele respeitável Juízo.

 

II – ABERRACTIO DECISUM OU O PRINCÍPIO DO JURIA NON NOVIT CURIA:

 

2.1 Nesse ponto, mister ressalvar que, data vênia, não poderia a Juíza Substituta, como se decidisse Questão de Ordem, de ofício declinar de sua competência para o julgamento da ação ordinária, já que seria o mesmo que acolher uma Exceção de Incompetência que não foi articulada.

 

2.2 Até mesmo porque, ao contrário das razões daquela estranha decisão, não se tratava de competência ou incompetência absoluta mas relativa – e isso, por si só, já impediria a indevida e equivocada decisão.

 

2.3 Finalmente, aquela decisão estarrecedora, ao citar equivocadamente uma Súmula do E. Superior Tribunal de Justiça, entende tratar-se, na questão, de conexão de pedidos quando, na verdade, havia hipótese de continência, portanto, diametralmente oposta.

 

2.4 Desconhece a ilustre prolatora da decisão agravada a lição mais basilar a respeito das modalidades de competência e os limites de sua contradita, tão bem explanados na obra do inexcedível PONTES DE MIRANDA[4] nos seguintes termos:

 

Competência relativa – Diz-se relativa a competência que é derrogável, ou pode ser afastada, de ofício ou a requerimento da parte. O artigo 111 disse derrogável a competência pelo valor ou pelo território e inderrogável a competência pela matéria ou pela hierarquia. A incompetência absoluta há de ser argüida na contestação ou mesmo depois. A competência relativa não pode ser argüida dentro da contestação; há de ser em exceção, no prazo que a lei marca no artigo 305, sob o qual tratamos do assunto, e é de alta relevância saber-se como se conta o prazo se o fato que ocasionou a incompetência foi anterior à lide.

Quando a incompetência é relativa, é por meio de exceção de incompetência que se argúi a incompetência. Sobre o procedimento da exceção, artigos 304-311. Incompetência relativa é a fixada em razão do valor ou do território (artigo 102). Se, no prazo e na forma devida, o réu não alega a incompetência relativa, não pode o juiz declarar-se incompetente, mesmo se ressaltante.

Quanto ao juiz para decisão de ofício, a incompetência relativa só é declarável no despacho da petição inicial ou na primeira oportunidade de manifestar-se. Pense-se, por exemplo, na carta precatória que lhe chega e ele verifica, ao lê-la, que é relativamente incompetente. Dizer-se que o juiz relativamente incompetente não pode declinar de sua competência porque só as partes têm direito de excepcionar (artigo 112) é absurdo. Ao conhecer da petição inicial ou de alguma atividade inicial, como a de juiz deprecado, está ele apto a afastar o que depois poderia ocorrer. A prorrogação (artigo 114) não é direito das partes; é eficácia da falta de despacho da petição inicial ou outra atividade de início, mais a falta de exceção de incompetência relativa.” (Em itálico no original, grifos nossos).

 

2.5 A lição acima transcrita parece elaborada especialmente para sustentar as presentes razões. Não é verdade. Se parece tão semelhante ao caso ora examinado é porque é lição clássica e básica, lição que sempre se aplica à análise processual em sua essência e, como tal, não é dado ao Juízo desconhecê-la.

 

2.6 Simplesmente porque ali restam enumerados todos os pontos necessários ao deslinde da matéria, quais sejam:

 

a) o limite para o reconhecimento, de ofício, pelo juízo relativamente incompetente é o do recebimento da inicial (o que não ocorreu);

b) o meio processual idôneo para questionamento da competência relativa é a exceção (que não foi oposta) e nunca a referência na contestação (como ocorreu);

c) a prorrogação é conseqüência processual da ausência de despacho na inicial somada à ausência de exceção manejada na forma legal (como de fato se dá no presente feito) e, finalmente, porque

d) após a oportunidade de se declarar incompetente quando do recebimento da inicial, e sem a interposição de exceção de incompetência relativa, não mais é permitido ao juiz declará-la.

 

2.7 Nos presentes autos, a ação ordinária contida pelo mandado de segurança foi recebida sem que o respeitável Juízo Titular da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro se declarasse incompetente, tanto que tramitou normalmente.

 

2.8 A União simplesmente não articulou qualquer Exceção de Incompetência relativa daquele respeitável Juízo, na forma e no prazo dos artigos 304 e seguintes do Código de Processo Civil, deixando precluir a oportunidade de fazê-lo.

 

2.9 Pelo contrário, por inépcia, arrazoou na contestação a incompetência relativa que deveria ser tratada por meio da Exceção, como se de incompetência absoluta se tratasse. Um erro estupendo e infantil, já que jamais se poderia questionar a respeito da hierarquia ou da matéria.

 

2.10 Da mesma forma a União deixou de agravar da decisão pela qual aquele respeitável Juízo se julgou prevento – O QUE IMPEDE O CONHECIMENTO DESSA MATÉRIA POR ESSE EGRÉGIO TRIBUNAL.

 

2.11 Nesse ínterim, um agravo da União, já mencionado, foi recebido como Agravo Retido pela eminente Relatora da respeitável decisão ora agravada, tendo sido, pela mesma, devolvido à 7ª Vara Federalo que delimita, claramente, a prorrogação de sua competência, até porque esse Egrégio Tribunal não foi instado a se manifestar em Exceção de Incompetência ou em agravo a esse respeito.

 

2.12 A matéria estava, pois, preclusa em Primeira Instância e não submetida ao duplo grau de jurisdição. Vale dizer, não poderia mais ser questionada.

 

2.13 Todavia, por alguma razão insondável, a matéria que restava preclusa e não fora devolvida ao Tribunal, foi decidida ilegalmente por decisão de Primeira Instância que, ignorando tratar de Institutos díspares e invocando Súmula da qual desconhece até mesmo o número (mas que não trata, de qualquer sorte, da matéria), em Questão de Ordem, de Ofício e sem manifestação adequada de quem quer que seja (estando a possibilidade preclusa), declina, manu propria, de competência relativa. É verdade; isso ocorreu.

 

2.14 Por essas razões o Agravante recorreu, em 2005, dessa decisão manifestamente errada. Esse agravo foi simplesmente mantido silente por mais de um ano. Para ser bem preciso, o tempo decorrido foi de 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 22 (vinte e dois) dias entre a interposição do Agravo e seu julgamento, pela eminente Relatora, Desembargadora Federal Tania Heine, de forma monocrática  e por ela desprovido.

 

2.15 Sintomaticamente foi julgado - em conjunto e também monocraticamente - com agravo da União atacando a concessão de liminar na cautelar inominada proposta em 2006 (para a qual o respeitável Juízo da 7ª Vara Federal do Estado do Rio de Janeiro também estava e está prevento), recurso ao qual foi dado provimento.

 

2.16 A decisão ora agravada, data vênia, não apenas analisa erradamente a matéria posta sob julgamento, como também subverte a norma processual na hipótese do recurso de agravo, como restará abaixo comprovado.

 

III – VIOLAÇÃO DA REGRA PROCESSUAL PELA DECISÃO AGRAVADA:

 

3.1 “A lei 11.187/2005 modificou o Código de Processo Civil, estabelecendo que o recurso cabível em face de decisões interlocutórias é, como regra, o Agravo Retido, possibilitando a sua interposição por instrumento apenas nos casos de decisão capaz de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que tal recurso é recebido, conforme a nova disciplina do artigo 522.”

 

3.2 Reproduzimos entre aspas o parágrafo acima porque ele é, na verdade, parte das razões da Eminente prolatora da respeitável decisão agravada no recurso de número 2006.02.01.003605-0.

 

3.3 Ali entendeu Sua Excelência por bem negar seguimento ao Agravo de Instrumento da União, tornando-o Agravo Retido na forma do permissivo do artigo 527, II do Código de Processo Civil. Isso na Cautelar Incidental de 2006.

 

3.4 Ora, qual seria a razão para o julgamento, monocraticamente e de ofício, do agravo ora improvido, apresentado há mais de um ano ? Note-se que sequer o Agravante requereu, após o advento da supra citada lei, o seu conhecimento na modalidade de Agravo de Instrumento.

 

3.5 Isso porque não havia prejuízo no seu julgamento como Agravo Retido. Não se pode pretender seja dado ao recurso do Agravante um efeito que nem ao menos ele pediu e que é, pelo novo sistema, excepcional.

 

3.6 Da mesma maneira, o agravo de número 2006.51.01.004434-6 da União não traz em seu escopo qualquer possibilidade de efetivo prejuízo ao Erário com a retirada do nome do Agravante do CADIN. Portanto, também não deveria, pela norma, ser recebido como Agravo de Instrumento.

 

3.7 No entanto, surpreendentemente, ambos foram assim conhecidos. Não apenas aquele redivivo recurso do Agravante, ao qual, ultra petita, foi concedido efeito modificativo para prejudicá-lo (invertendo o preceito básico de que ninguém é obrigado a postular contra si mesmo) mas, também, aquele outro da União, ao qual tal efeito foi concedido quando não deveria, por impossibilidade legal.

 

3.8 E ambos julgados monocraticamente, de uma só penada.

 

3.9 Para encerrar esse tema: qual o motivo da inaceitável demora no julgamento do recurso do Agravante? É uma questão que merece esclarecimento, que não foi incluído no corpo da decisão monocrática da Eminente Relatora, Desembargadora Federal Tânia Heine. Mas há de ser dado, porque é obrigação do juiz fundamentar suas decisões. E o Agravante não se conforma com a forma com que foi julgado seu recurso.

 

IV – O ORA AGRAVANTE PLEITEIA CONTRA SI MESMO ou A INEXISTÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EM FAVOR DO AGRAVANTE:

 

4.1 A manter-se o estado de coisas criado pela respeitável decisão ora agravada, poder-se-á dizer que, d’entre os poderes de cautela do juiz está o de prejudicar a parte, tomando por fundamento os seus próprios pedidos ou, por outra, que um pedido que a parte fez em seu benefício possa ser, ulteriormente, empregado em seu desfavor pela mudança da lei – que, então, retroagirá para prejudicar o jurisdicionado.

 

4.2 O absurdo dessas assertivas não afasta o que efetivamente ocorreu de insólito. Ao contrário é a estarrecedora realidade.

 

4.3 O Agravante interpôs Agravo de Instrumento em março de 2005, quando o sistema do Código de Processo Civil lhe permitia que assim fizesse, todavia, não autorizando o seu conhecimento, pelo Órgão Julgador, como Agravo Retido.

 

4.4 Passa-se mais de um ano e Lei altera o Código de Processo Civil, estabelecendo que a regra do agravo torna à modalidade Retida e, só excepcionalmente, em caso de possibilidade de efetivo prejuízo, poder-se-á propor na modalidade de Instrumento.

 

4.5 Mesmo ciente disso o Agravado não requer seja apreciado o seu recurso nesse efeito. Qualquer decisão que não seja o processamento como Agravo Retido torna-se, então, ultra petita, incabível porque não requerida ao Tribunal.

 

4.6 E eis que, num repente, não apenas assim foi julgado como, também, monocraticamente. A parte recebe, em seu recurso, prestação jurisdicional que não requereu e que lhe causou prejuízo não apenas processual como também material.

 

4.7 Este é, apenas, mais um dos abusos que estão sendo continuadamente impostos ao Agravante, desde março de 2002, abusos que nasceram de uma série de reportagens jornalísticas dissociadas da realidade, abusos que são perpetrados por agentes públicos que passam de fiscais a perseguidores, de outros que passam de Procuradores a Inquisidores, abusos que não têm, infelizmente, no presente caso, o freio da Justiça.

 

CONCLUSÕES:

 

Entende o Agravante deva ser dado provimento ao presente recurso para reformar a respeitável decisão monocrática ora agravada pelas razões no presente expendidas que levam às seguintes conclusões, tornando imperativa a sua procedência:

 

ü      Tornou-se, desta forma, o Agravante uma pessoa física duplamente fiscalizada por atos do mesmo período por fiscais escolhidos discricionariamente com a intenção de promover uma devassa em sua vida e na vida de membros de sua família, ilicitamente investigados;

ü      Ainda que não se entendesse dessa forma pelos seus pedidos entendidos quantitativamente, teria de ser reconhecida a continência pela própria natureza de ambos os procedimentos;

 

 

CERCEAMENTO DE DEFESA 

 

As ilegalidades perpetradas contra o Agravante vão atropelando todas as leis que regem os Direitos de todos os cidadãos. A Carta Constitucional, art. 5º, diz que todos são iguais perante a lei. Será que já há exceções? Será que o Agravante faz parte dessa "seleta minoria" ?

 

O Código de Processo Civil, em seu artigo 523, assim expressa:

 

" Art. 523: - Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.

   Parágrafo 2º: - Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias,  o juiz poderá reformar sua decisão"

 

No REsp 296.075; RSTS, 181/315:

 

"Constitui cerceamento do direito de defesa a não abertura de vista ao agravado para impugnação do agravo retido."

 

É verdade que poderia a eminente Relatora argumentar que seria competência do Juízo de 1º grau a providência acima transcrita. Entretanto, tal argumento cai por terra quando se verifica que Sua Excelência JULGOU o agravo retido. E, tendo julgado, violou a Lei Processual duas vezes, pelo menos:

 

1.      Cerceou o Direito de Defesa do ora Agravante, não lhe concedendo o prazo de 10 (dez) dias que o parágrafo 2º, do art. 523, da Lei Processual impõe.

 

2.      Porque julgou  um agravo que não era de sua competência. Aliás, num julgamento amplamente contraditório, porque afirma que perdera o objeto, mas lhe dá provimento. De qualquer forma uma decisão nula.

 

Sem esquecer que feriu a Constituição Federal (art. 5º). Estranha o Agravante que assim tenha ocorrido.

 

Como advogado e como magistrado ( compondo a mesma Turma que a Eminente Relatora), o Agravante jamais teve conhecimento de um julgamento tão equivocado pela Desembargadora Federal Tânia Heine, a quem tem na mais alta conta como juíza e cidadã. Mas, infelizmente, aconteceu. E, agora, só resta ao Agravante recorrer e é o que fará, até esgotar os recursos que a lei lhe concede e irá, se necessário, até à mais alta Corte de justiça, o Colendo Supremo Tribunal Federal.

 

Não passa pelo pensamento do Agravante que o fato de ter sido afastado de suas funções pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça o tenha transformado em uma exceção à regra Constitucional contida no já mencionado art. 5º.

 

Há coincidências que não podem passar desapercebidas. As duas decisões da eminente Relatora foram publicadas no D.O. , em 11 de setembro. Esta data o mundo jamais esquecerá. Há, apenas, uma observação absolutamente necessária: o Agravante nunca tombará como ocorreu com as Torres Gêmeas. Sua consciência e conduta são construídas sobre indestrutíveis alicerces que são a FORÇA MORAL E HONRADEZ DE TODOS OS SEUS ASCENDENTES.

 

 

JURISPRUDÊNCIA

 

Eis o que decidiu a Primeira Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal, no Habeas-Corpus n. 84492-8, cujo Paciente é o Agravante, repita-se, acompanhando o voto do Relator, o Exmo. Sr. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, que, em seu voto,  assim se manifestou:

 

" ...... argumenta-se que os Habeas-Corpus anteriores referidos como determinantes da prevenção já estavam arquivados. Mas este é o critério do Supremo Tribunal Federal ".

Ainda em seu voto: " ......O pormenor, no entanto, é irrelevante, ante a evidência de que havia nexo entre ambos os pedidos e os processos dados como determinantes da prevenção ".

 

     Assim se manifestou o Exmo. Sr. Ministro CEZAR PELUSO:

 

"Se o Juiz, diante de certos fatos provados, deixa de reconhecer a prevenção, ofende o Princípio do Juiz Natural. Se a lei determina que, em caso de prevenção, o processo deve tocar certo Juiz, a ofensa a essa regra é ofensa ao Princípio do Juiz Natural. Ou seja, o Juiz tem o dever de reconhecer a prevenção, quando haja fatos capazes de a caracterizar".

 

Sem esquecer que a transcrição que abre o presente Agravo, contendo palavras do Exmo. Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO, também consta de seu voto no mesmo Habeas Corpus. É, portanto, um respeitado Ministro do Colendo Supremo Tribunal Federal que, em seu voto, demonstra enorme preocupação com o que chama de " TEMPOS MUITO ESTRANHOS ".

 

DO PEDIDO

 

Nessas condições é o presente Agravo Interno para, respeitosamente, solicitar a reconsideração, pela eminente Desembargadora Relatora, da r. decisão ora agravada, ou sua reforma pela Egrégia 3ª Turma, para não conhecer do agravo retido, porque não é da competência deste Egrégio Tribunal julgá-lo, já que só poderia fazê-lo em caso de ter havido recurso de apelação, o que não ocorreu. Aliás, registra-se que o novo modelo repete o antigo agravo nos autos do processo, velho conhecido dos magistrados e advogados mais "experientes", como é o caso do próprio agravante formado no ano de 1966, pela antiga Faculdade Nacional de Direito.

 

Termos em que, renovando a Vossa Excelência seus protestos de elevada consideração e apreço, pede e espera deferimento.

 

Rio de Janeiro, 15 de setembro de 2.006

  

Marcos Pedreira Pinheiro de Lemos

OAB/RJ n.º66.298

 

Francisco José Pires e Albuquerque Pizzolante

Agravante

 

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[1] Apud Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1975, vol. I tomo II páginas 461/467.

[2] Apud DICIONÁRIO DE PROCESSO CIVIL Editora de Direito, Rio de Janeiro, 1957 páginas 160/161.

[3] Apud PRINCÍPIOS GERAIS NO PROCESSO CIVIL, PROCAM, Rio de Janeiro, 1997, páginas 113/114.

[4] Apud  COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Forense, Rio de Janeiro, Tomo II, páginas 324/325.

 

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